la crise se confirme…

Dr. Jean-Pierre Werquin

Spécialiste en Stomatologie, Licencié en Médecine d’expertise et évaluation du dommage corporel.

INTRODUCTION

Dans un article publié en 1999 dans «La revue médicale de Bruxelles » et repris par «L’incisif » 1 , la crise profonde que traversait la responsabilité médicale se trouvait décrite par le Professeur J.L. FAGNART comme faisant partie de l’évolution des temps et trouvait son fondement non pas dans une crise de la science médicale à proprement parler mais bien dans le droit de la responsabilité.

Pour pouvoir répondre à cette crise, un groupe de travail inter-universitaire s’était créé sous l’impulsion de Messieurs J.L. FAGNART, Professeur de droit à l’ULB et Th. VANSWEEVELT, Professeur de droit à l’UIA.

Sur base de l’expérience vécue dans les pays scandinaves, une proposition de dénouer cette crise par le biais d’un système «no-fault» avait vu le jour et ses modalités d’application en Belgique avaient été élaborées.

SECTION 1 : Les données de la crise

Dans une société moderne comme la nôtre, les progrès enregistrés par la technologie en général, par les sciences médicales et paramédicales plus particulièrement ont fait un bond considérable.

Cette évolution va de pair avec une augmentation des risques inhérents à toute activité humaine.

Il en ressort une recherche de tous les moyens assurant le bien-être psychique et physique de l’individu, en ce compris l’indemnisation à pourvoir dans le cadre de l’activité médicale et paramédicale en particulier.

Or le système qui prévaut actuellement dans notre pays, basé sur la notion de faute ne contente plus personne : ni le patient, ni le praticien, ni les compagnies d’assurances.

SECTION 2 : Le point de vue du patient

À la suite d’un traitement rendu de plus en plus sophistiqué, il peut se trouver confronté à la réalité de l’aléa thérapeutique et considérer la diminution de son état physique et/ou psychique comme étant la source d’une réclamation en dommage et intérêts.

Mais la complexité du droit en matière de responsabilité médicale est telle qu’il redoute de s’engager dans une procédure longue et coûteuse de surcroît, comparable à un véritable parcours du combattant, avant de pouvoir atteindre in fine cette «inaccessible étoile » évoquée à titre de dédommagement.

Néanmoins il vit dans une période de plus en plus favorable en ce qui a trait à la défense de ses droits, tels en sont témoins les nombreux colloques, les décisions politiques et juridiques qui se prennent, tant à l’échelon international 2 qu’européen 3 ainsi que national.

Pour rappel : en Belgique, plusieurs événements à fondement juridique ou légal vont forger cette intime conviction.

1. L’article 136 de la Loi sur l’INAMI et qui dispose d’une part, que : «les prestations (…) sont refusées lorsque le dommage (…) est effectivement réparé en vertu (…) du Droit commun (…) » ; d’autre part, que : «l’organisme assureur est par ailleurs subrogé de plein droit au bénéficiaire ; cette subrogation vaut (…) pour la totalité des sommes qui sont dues en vertu (…) du Droit Commun (…) ».

Ces dispositions entraînent inévitablement pour l’Assureur Obligatoire un intérêt évident : dépister les erreurs médicales et ne pas les rembourser puisque, entre autres, les frais d’administration des organismes assureurs sont augmentés lorsque ceux-ci procèdent à la récupération de prestations indûment facturées.

2. La jurisprudence actuelle en matière de consentement éclairé telle qu’elle est définie par un arrêt récent de la cour d’appel de Liège 4 (suivi par la cour d’appel d’Anvers) et qui dispose que :

1° Le médecin qui est légalement et contractuellement tenu de l’obligation d’informer, puis d’obtenir le consentement libre et éclairé de son patient, a la charge de prouver l’exécution de cette obligation.

2° La preuve à fournir par le médecin peut être apportée par toute voie de droit, y compris les témoignages et les présomptions.

3° L’existence d’un formulaire standardisé n’atteste pas d’un consentement éclairé du patient, notamment quand les termes du document ne sont pas compréhensibles pour un non-initié.

Il y a lieu à ce titre de rappeler une étude faite en Allemagne 5 en 1997 et qui permettait de conclure l’avantage pour une victime d’intenter une action en justice sur base de l’absence ou de l’insuffisance d’information donnée par le praticien car celui-ci se trouvait nettement dans une position difficile, compte tenu de la charge de la preuve qui lui incombait.

SECTION 3 : Le point de vue du praticien

L’adoption de la nouvelle loi sur le contrat d’assurances terrestres du 25 juin 1995 et les aléas de la jurisprudence actuelle ont fait apparaître une série de conséquences qu’il aurait eu peine à imaginer.

1. La jurisprudence actuelle en matière de consentement éclairé qui risque de voir la couverture de son assurance s’exclure, puisqu’en cas de faute lourde 6 une clause d’exclusion pourrait survenir dans le cadre d’un «dommage consécutif au manquement du devoir d’obligation et en l’absence de consentement éclairé du malade ou de son entourage».

2. La limitation de la couverture de l’assurance à une période de trois ans et le risque de la résiliation quasiment automatique en cas de sinistre grave.

Dans la loi du 16 mars 1994, l’article 78 § 2 nouveau permet aux assureurs, notamment dans le domaine de la responsabilité médicale, de convenir que : «la garantie d’assurance porte uniquement sur les demandes en réparation formulées par écrit à l’encontre de l’assuré ou de l’assureur pendant la durée du contrat pour un dommage survenu pendant cette durée. »

Sont également prises en considération (sunset clause), à condition qu’elles soient formulées par écrit à l’encontre de l’assuré ou de l’assureur dans un délai de 36 mois à compter de la fin du contrat, les demandes en réparation qui se rapportent :

–à un dommage survenu pendant la durée de ce contrat si, à la fin de ce contrat, le risque n’est pas couvert pas un autre assureur;

–à des actes ou des faits pouvant donner lieu à un dommage, survenus et déclarés à l’assureur pendant la durée de ce contrat.

Des difficultés vont néanmoins intervenir dans l’interprétation et l’application de cette clause en raison de questions sur la formulation mais surtout sur son caractère impératif.

Par ailleurs, certains dommages ou lésions ne pourraient survenir que très longtemps après l’expiration de l’assurance en responsabilité du prestataire concerné et rendu responsable : d’où la nécessité pour celui-ci à devoir poursuivre sa couverture en matière de responsabilité, même à l’âge de la pension.

En toute logique ses héritiers, en cas de décès pourraient même être confrontés à devoir accepter prudemment son héritage sous bénéfice d’inventaire…

3. Le principe établissant l’obligation de moyens 7 , encore appelé communément l’arrêt de principe « Mercier » et qui consacre la notion de l’aléa inhérent à tout acte médical se trouve battu en brèche par certaines décisions judiciaires versant progressivement vers une obligation dite «de sécurité» où, indépendamment de toute faute, le chirurgien est déclaré responsable des complications imprévisibles 8 survenant chez un patient.

4. Le délai de prescription

La loi du 10 juin 1998 apporte des modifications majeures en ce qui a trait à certaines dispositions en matière de prescriptions 9 .

Cette loi fort complexe prévoit des délais divers dans lesquels une action en responsabilité peut être intentée : cinq ans, dix ans, vingt ans.

Si l’action se base sur un manquement au devoir général de prudence (responsabilité extra-contractuelle), le délai de prescription est de cinq ans, prenant cours à partir de la date de prise de connaissance du dommage ou de son aggravation et de l’identité du médecin responsable.

En pratique toutefois, il y a lieu de tenir compte d’un délai de vingt ans qui suivent le jour de l’intervention pour pouvoir mettre en cause une responsabilité médicale 10 .

5. L’augmentation vertigineuse des primes d’assurance

Une décision ministérielle datée du 20 avril 1993 laisse à l’assureur l’initiative d’augmenter le prix des primes en matière de responsabilité professionnelle, sans devoir passer par une autorisation gouvernementale, au motif qu’il ne s’agit pas là d’une assurance à caractère obligatoire.

Une étude publiée dans le « Journal du Médecin » 11 confirme l’augmentation vertigineuse des primes, surtout pour les praticiens ayant une pratique en hôpital, puisqu’à titre d’exemple, certains médecins spécialistes paient jusqu’à 250.000 Bef de prime par an.

SECTION 4 : Le point de vue de l’assureur

Les résultats d’une enquête menée par le Ministère des Affaires sociales 12 portant sur les années 95 à 99 ont mis en évidence : une augmentation du nombre de contrats individuels et collectifs dans la profession médicale et paramédicale ainsi qu’une augmentation du nombre de sinistres déclarés.

Les dépenses exposées dans certaines polices ne sont plus compensées par des revenus d’autres polices de la même branche, suite à l’adoption de la nouvelle loi sur le contrat d’assurances terrestres du 25 juin 1995.

En effet, les pertes de la branche « responsabilité médicale» ne peuvent plus être compensées par des bénéfices provenant, par exemple, de la branche rentable de l’assurance- vie et les assureurs ne peuvent plus compter sur des primes futures réparties sur une période relativement longue pour amortir leurs dépenses actuelles.

Quelques dizaines d’assurances 13 vont encore supporter le risque de la responsabilité professionnelle médicale car devant la hausse des dépenses à pourvoir dans cette branche, pas mal de compagnies refuseront de couvrir ce risque.

CONCLUSION

L’évolution de la jurisprudence actuelle, l’adoption de la nouvelle loi sur les assurances terrestres placent le domaine de la responsabilité médicale sur un terrain de plus en plus conflictuel.

Ni le patient se sentant victime d’un acte médical, ni le praticien concerné par une pratique rendue de plus en plus difficile eu égard au risque de voir sa responsabilité engagée, ni l’assureur, confronté à une hausse de dépenses en matière de couverture du risque professionnel de la santé ne trouvent leur compte dans la crise profonde que traverse la responsabilité médicale.

La recherche d’une solution à ce problème se trouve déjà concrétisée par une proposition de réforme du droit en matière de responsabilité professionnelle médicale sur base d’un système «sans faute » et retient l’attention de nos décideurs politiques.

Adresse de l’auteur :

Dr. Jean-Pierre WERQUIN

Avenue Eugène Demolder n° 115

1030 BRUXELLES

NOTES :

1 L’incisif, n° 122 décembre 1999, pp 19-20.

2 Déclaration d’Amsterdam, OMS 1994.

3 Document n° 7124 de l’Assemblée Parlementaire du Conseil de l’Europe, 11 07 1994, approuvée le 19 11 1996 par le Conseil des Ministres du Conseil de l’Europe.

4 C. Appel Liège, 30 04 1998.

5 Dr. Jur. H. KREUSSLER, Aufklärungspflicht von zunehmender Bedeutung, Deutsches Arzteblatt 94, Heft 8, 21 Februar 1997, pp 360.

6 VANSWEEVELT T., Recente ontwikkelingen en twistpunten mbt de medische aansprakelijkheidsverzekering, T. Gez./Rev. Droit Santé, 1995-96, pp 199-201.

7 Cass. fr., 20 05 1936, D.P., 1936, I, 88.

8 Paris (1re ch. Sect. B), 15 01 1999.

9 Moniteur belge, 17 07 1998, p. 23544 et 23545.

10 FAGNART J.-L., Consilio Manuque, vol. 27, 1-2, janvier/juin 2000, p. 44.

11 Dr. MEEUS P., Présentation et analyse des résultats de l’en-quête auprès des médecins, T. Gez./Rev. Droit Santé, 2000- 2001/2, pp 82-87.

12 M. GOBEAUX, RM, données chiffrées des entreprises d’as-surances – présentation et analyse des résultats, T. Gez./Rev. Droit Santé, 2000-2001/2, pp 100-104.

13 VAN DEN ABEELEN M., Question n° 100, Chambre des Représentants de Belgique, M.B. 5993, 1995-96 DO 959601731.